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Zur Beweisführung bei § 30 Abs. 4 OWiG – Keine Identitätsfeststellung erforderlich § 30 Abs. 4 OWiG: OLG Hamm, Beschluss vom 05.07.2000 - Aktenzeichen 2 Ss OWi 462/00 (wistra 2000, 433) .
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Wer Geschäftsführer eine GmbH ist – ist nicht auch Bußtäter, er muß die Bußtat aktiv begangen, sie unterlassen oder seine Aufsichtspflicht nach § 130 OWiG verletzt haben - wer nur Verantwortlicher ist, ist als solcher kein bußrechtlich Verantwortlicher
Die Entscheidungen
1) § 30 Abs. 4 OWiG: OLG Hamm, Beschluss vom 05.07.2000 - Aktenzeichen 2 Ss OWi 462/00 (wistra 2000, 433) zur Beweisführung bei § 30 Abs. 4 OWiG – Keine Identitätsfeststellung erforderlich
Stichworte:
Arbeitnehmerentsendegesetz; Geldbuße gegen juristische Person; Anforderungen an tatsächliche Feststellungen; Bereithaltung der Lohnunterlagen; unvollständige Anmeldung von Arbeitnehmern; Abführung von Urlaubskassenbeiträgen; Bemessung der Geldbuße
»1. Zu den Anforderungen an die tatsächlichen Feststellungen bei einem Verstoß gegen das AEntG, für den gegen eine juristische Person eine Geldbuße festgesetzt wird.
2. Zur Bemessung der Geldbuße bei einem Verstoß gegen das AEntG.«
Das Amtsgericht hat die Betroffene "wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 3 AEntG (unvollständige Anmeldung der im Geltungsbereich des AEntG beschäftigten Arbeitnehmer) zu einer Geldbuße in Höhe von 1.250,00 DM, wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 2 Abs. 3 AEntG (keine Bereithaltung der Lohnunterlagen, mit denen die Einhaltung der Mindestlohnbedingungen überprüft werden kann) zu einer Geldbuße in Höhe von 2.500,00 DM und wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG (keine Abführung der geschuldeten Urlaubskassenbeiträge an die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK) zu einer Geldbuße in Höhe von 4.000,00 DM verurteilt". Dazu hat es folgende Feststellungen getroffen:
"Die Betroffene ist ein Bauunternehmen mit Sitz in den Niederlanden. Sie erbringt Bauleistungen aber auch auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland.
In dem Zeitraum zwischen der 7. bis 15. und 17. bis 22. Kalenderwoche 1998 führte die Betroffene auf der Baustelle Am T. in Bottrop Klinkerarbeiten aus, wobei verschiedene Arbeitnehmer in Kolonnen von jeweils drei oder vier Personen zum Einsatz kamen. Im Rahmen einer Baustellenkontrolle am 18.03.1998 wurden durch die Prüfgruppe des Hauptzollamtes Bochum vier Arbeitnehmer der Betroffenen, unter anderem der Arbeitnehmer v.B., angetroffen. In der schriftlichen Anmeldung der Bauleistung beim Landesarbeitsamt vom 16.01.1998 war der Arbeitnehmer v.B. aber nicht angegeben worden. Alle bei der Kontrolle auf der Baustelle angetroffenen Arbeitnehmer der Betroffenen führten lediglich eine Bescheinigung E101 mit sich, jedoch keine Lohnunterlagen, anhand derer sich die Einhaltung der Mindestlohnbedingungen hätte überprüfen lassen. Darüber hinaus hat sich die Betroffene während des gesamten Beschäftigungszeitraums nicht nach den für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertragswerken für das Baugewerbe vom 20. Februar 1997 14,25 % der an die Arbeitnehmer zu zahlenden Bruttolohnsumme an die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft in Wiesbaden (ULAK) als Urlaubskassenbeiträge abgeführt."
Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen, mit der sie die formelle und materielle Rüge erhoben hat. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde zu verwerfen.
Die zulässige Rechtsbeschwerde hat - zumindest vorläufig - Erfolg. Unzulässig ist allerdings die formelle Rüge, da diese ohne Begründung geblieben ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 OWiG). Die Rechtsbeschwerde dringt jedoch mit der materiellen Rüge durch. Diese führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den zugrunde liegenden Feststellungen und zur Zurückverweisung an das Amtsgericht.
Das Amtsgericht hat die verhängte Geldbuße, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe - eine Liste der angewendeten Vorschriften (§ 71 OWiG i.V.m. § 260 Abs. 5 StPO) fehlt - ergibt, gemäß § 30 OWiG gegen die Betroffene als juristische Person festgesetzt. Die dazu getroffenen Urteilsfeststellungen sind jedoch unvollständig und lückenhaft.
Voraussetzung für die Festsetzung einer Geldbuße gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung nach § 30 Abs. 1 OWiG ist, dass deren vertretungsberechtigtes Organ eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, durch die entweder eine die juristische Person oder Personenvereinigung treffende Pflicht verletzt oder für die juristische Person oder Personenvereinigung eine Bereicherung eingetreten oder erstrebt worden ist. Insoweit ist es in Rechtsprechung und Literatur allgemeine Meinung (zu allem Göhler, OWiG, 12. Aufl., § 30 OWiG Rn. 40 mit weiteren Nachweisen; siehe auch Beschluss des Senats vom 28. Juni 2000 - 2 Ss OWi 604/99, http://www.Burhoff.de, sowie auch den von der Betroffenen zitierten Beschluss des OLG Düsseldorf vom 13. Januar 2000 - 2 b (OWi) 158/99-(OWi) 22/99 IV)), dass sich den getroffenen Feststellungen entnehmen lassen muß, dass das vertretungsberechtigte Organ der Betroffenen eine Zuwiderhandlung - vorliegend gegen das AEntG - begangen hat. Zwar muss bei der Festsetzung einer Geldbuße nach § 30 OWiG die Identität des Täters nicht feststehen, es muss aber eine durch ein Organ der juristischen Person begangene Ordnungswidrigkeit festgestellt werden.
Das ist vorliegend nicht geschehen. Das Amtsgericht hat lediglich im Rubrum des angefochtenen Urteils den - derzeitigen - Geschäftsführer der Betroffenen benannt. Das besagt aber nicht, dass dieser auch bereits zur Tatzeit Geschäftsführer war und ob neben ihm weiter Verantwortliche für die Betroffene tätig waren (so auch ausdrücklich OLG Düsseldorf, a.a.O.). Auch sonst sind im angefochtenen Urteil keine Feststellungen zu (weiteren?) Verantwortlichen der Betroffenen enthalten.
Hinzu kommt, dass sich den Urteilsgründen auch nicht mit der erforderlichen Klarheit entnehmen lässt, dass das vertretungsberechtigte Organ der Betroffenen eine vorwerfbare Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat. Fehlt nämlich eine solche, dann scheidet auch eine Geldbuße gegen die juristische Person aus (OLG Düsseldorf NStZ 1984, 366 mit weiteren Nachweisen). Insoweit müssten die Urteilsgründe Feststellungen zur betrieblichen Organisation der Betroffenen im Hinblick auf die Wahrnehmung der Pflichten nach dem AEntG enthalten (so auch OLG Düsseldorf, a.a.O.). Dazu sind die Betriebsabläufe, die getroffenen und unterlassenen Maßnahmen im einzelnen bzw. die von der Betroffenen getroffenen Anordnungen anzugeben. Nur daraus lässt sich dann ableiten, ob die Betroffene vorwerfbar gegen die Bestimmungen des AEntG verstoßen hat. Eine nur rechtswidrige Tatbestandsverwirklichung genügt hingegen nicht (vgl. Göhler, a.a.O., § 30 Rn. 15 m.w.N.; OLG Koblenz wistra 2000, 199).
Für die neue Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Die bislang vom Amtsgericht gemachten Ausführungen sind hinsichtlich der objektiven Tatbestände der der Betroffenen zur Last gelegten Verstöße nicht zu beanstanden:
Soweit es um die Bereithaltung der Lohnunterlagen geht (Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 2 Abs. 3 AEntG) hat die Betroffene diesen eingeräumt.
Auch die Annahme der unvollständigen Anmeldung von Arbeitnehmern (Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 3 AEntG) ist nicht zu beanstanden. Es kann dahinstehen, ob der Arbeitnehmer v.B. tatsächlich als Polier auf mehreren Baustellen eingesetzt war. Selbst wenn das zutreffen sollte, entband das die Betroffene nicht von der Anmeldepflicht. § 3 AEntG lässt Ausnahmen davon nicht zu.
Auch der vom Amtsgericht festgestellte Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG dürfte grundsätzlich nicht zu beanstanden sein. Die Betroffene übersieht insoweit nämlich, dass bislang nicht nachgewiesen ist, dass sie den Urlaubskassenbeitrag in ihre nationale Urlaubskasse zahlt und sie daher von der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen in die ULAK befreit ist/war (Koperski/Sahl/Old, Kommentar zum AEntG, § 1 Rn. 193).
Das Amtsgericht wird sich allerdings noch näher mit der subjektiven Seite der der Betroffenen zur Last gelegten Verstöße beschäftigen müssen. Bislang ist der der Betroffenen jeweils gemachte Fahrlässigkeitsvorwurf nicht ausreichend durch tatsächliche Feststellungen belegt. In dem Zusammenhang wird sich das Amtsgericht insbesondere im Hinblick auf den der Betroffenen zur Last gelegten Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG (keine Abführung der Urlaubskassenbeiträge) näher mit der Einlassung der Betroffenen auseinandersetzen und die Frage untersuchen müssen, ob die Betroffene sich ggf. insoweit in einem - möglicherweise aber vermeidbaren - Verbotsirrtum befunden hat. Die Betroffene ist nämlich offenbar davon ausgegangen, dass sie ihre sich aus § 1 Abs. 3 AEntG ergebenden Pflichten durch das Eingreifen der Anrechungsregelung, auf die sie sich beruft, erfüllt hat.
2. Auch die Begründung der vom Amtsgericht verhängten Geldbuße begegnet derzeit noch rechtlichen Bedenken:
Den im wesentlichen nur allgemeinen Ausführungen lässt sich in keiner Weise entnehmen, wovon das Amtsgericht bei der Bemessung der Geldbuße ausgegangen ist und welche Werte es seiner Entscheidung überhaupt zu Grunde gelegt hat.
Das gilt insbesondere hinsichtlich des völligen Fehlens von Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Betroffenen. Das Amtsgericht hat Geldbußen von insgesamt 7.750 DM (1.250 DM + 2.500 DM + 4.000 DM) festgesetzt. Die Festsetzung von Geldbußen in dieser Höhe dürfte aber auch bei einer juristischen Person Feststellungen zu deren wirtschaftlichen Verhältnissen erfordern (vgl. dazu Göhler, a.a.O., § 17 Rn. 21 ff. mit weiteren Nachweisen; o.a. Beschluss des Senats vom 28. Juni 2000).
Das Amtsgericht hat bei der Bemessung der Geldbuße von 4.000 DM für den Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG (keine Abführung der Urlaubskassenbeiträge) auf den "Umfang der Bautätigkeit" der Betroffenen (mit-)abgestellt, ohne diesen im angefochtenen Urteil näher darzulegen. Ausgeführt wird nur, dass "verschiedene Arbeitnehmer in Kolonnen von jeweils drei oder vier Personen zum Einsatz kamen". Das ist nicht ausreichend, um dem Rechtsbeschwerdegericht die Prüfungsmöglichkeit zu eröffnen, ob die Bautätigkeit der Betroffenen tatsächlich so umfangreich war, dass sie - offenbar bußgelderhöhend - berücksichtigt werden konnte.
Schließlich bleibt insgesamt offen, ob das Amtsgericht ggf. gemäß § 17 Abs. 4 OWiG einen wirtschaftlichen Vorteil/Gewinn abgeschöpft hat. Falls das der Fall gewesen sein sollte, verweist der Senat auf die insoweit ständige Rechtsprechung des OLG Hamm (vgl. nur OLG Hamm GewArch 1993, 245; siehe auch Göhler, a.a.O., § 17 Rn. 43 m.w.N.).
„Einer Straftat hinreichend verdächtig ist ein Beschuldigter nur dann, wenn eine Verurteilung bei Durchführung der Hauptverhandlung mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (st. Rspr. des Senats, vgl. Beschluss vom 06.12.1995 - Ws 114/95 - m.w.N.; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl., § 203 Rdn. 2; KMR-Paulus, StPO, § 203 Rdn. 7 - 9; Rieß in Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl., § 203 Rdn. 6 ff.; Tolksdorf in KK, StPO, 4. Aufl., § 203 Rdn. 5). Wahrscheinlichkeit der Verurteilung bedeutet, dass unter Zugrundelegung des Ermittlungsergebnisses und nach Einschätzung des mutmaßlichen Ausgangs der Hauptverhandlung im Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens mehr für eine Verurteilung als für einen Freispruch spricht (vgl. Beschlüsse des Senats vom 15.9.1995 - Ws 96/95 - und vom 6.6.1984 - Ws 91/84 - m.w.N.). Muss die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung danach mangels genügenden Beweises, dass der Beschuldigte tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat, verneint werden, so darf ein Beschuldigter nicht mit einer Hauptverhandlung überzogen werden (st. Rspr. des Senats, vgl. u.a. Beschlüsse vom 2.11.1995 - Ws 139/95 - und vom 16.2.1981 - Ws 193/81 -; Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O.; Rieß, a.a.O., § 170 Rdn. 20, § 177 Rdn. 5)“.
3) Wer Geschäftsführer eine GmbH ist – ist nicht auch Bußtäter, er muß die Bußtat aktiv begangen, sie unterlassen oder seine Aufsichtspflicht nach § 130 OWiG verletzt haben - wer nur Verantwortlicher ist, ist als solcher kein bußrechtlich Verantwortlicher
OLG Düsseldorf, Beschluß vom 16.11.1995 - Aktenzeichen 5 Ss (OWi) 387/95 - (OWi) 174/95 I (BB 1996, 79 = NStZ 1996, 193 = wistra 1996, 77)
»1. Die Festsetzung einer Geldbuße gegen eine juristische Person nach § 30 OWiG setzt die Feststellung voraus, daß ein vertretungsberechtigtes Organ eine konkrete Ordnungswidrigkeit begangen hat, durch die Pflichten, die die juristische Person treffen, verletzt worden sind (§ 30 Abs.1 Nr. 1 OWiG) oder die juristische Person bereichert worden ist oder werden sollte (§ 30 Abs.1 Nr. 2 OWiG).
2. Zur Abgrenzung der Schwarzarbeit von unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung.«
Das Amtsgericht hat gegen die Betroffene wegen eines Verstoßes "gegen §§ 2 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, 1, 117 Abs. 1 Ziffer 1 HW0" eine Geldbuße von 5.000,-DM festgesetzt. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg; es führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
Nach den von dem Amtsgericht getroffenen Feststellungen führte die im Baugewerbe tätige Betroffene Anfang des Jahres 1993 auf einer Baustelle in Meerbusch-Strümp Bauarbeiten aus. Nachdem bei einer Baustellenkontrolle am 3. Februar 1993 die weitere Beschäftigung einer für die Betroffene tätigen polnischen Arbeiterkolonne untersagt worden war, wurde bei einer Nachkontrolle am 16. Februar 1993 festgestellt, daß bereits seit drei Tagen die britische Firma T. B. Ltd., die von der Betroffenen als Subunternehmerin mit der Durchführung von Maurerarbeiten beauftragt worden war, dort tätig war. Drei britische Arbeiter mauerten Innenwände; von einem weiteren wurde ein Kran bedient. Eine nachträglich von der Betroffenen beabsichtigte Einstellung der britischen Arbeitnehmer, die für ihre geleistete Arbeit von der Betroffenen nicht entlohnt worden sind, ist nicht zustandegekommen.
Diese Feststellungen rechtfertigen die Festsetzung einer Geldbuße gegen die Betroffene nicht.
Zwar kann als Nebenfolge einer Ordnungswidrigkeit des vertretungsberechtigten Organs einer juristischen Person gegen diese gemäß § 30 0WiG eine Geldbuße festgesetzt werden. Dies setzt indes voraus, daß durch die Ordnungswidrigkeit des vertretungsberechtigten Organs Pflichten, welche die juristische Person treffen, verletzt worden sind (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 0WiG) oder die juristische Person bereichert ist oder werden sollte (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 0WiG). Die Festsetzung einer Geldbuße gegen die juristische Person ist danach von der Feststellung einer von ihrem vertretungsberechtigten Organ begangenen Ordnungswidrigkeit in diesem Sinne abhängig (Göhler, 0WiG, 10. Aufl., Rdn. 40 zu § 30 m.w.N.).
Insoweit jedoch fehlen in dem Urteil jegliche Feststellungen, die ein ordnungswidriges Verhalten der Geschäftsführerin der Betroffenen aufzeigen. Nicht ausschließbar und nach dem Zusammenhang der Urteilsausführungen sogar naheliegend ist, daß das Amtsgericht von der unzutreffenden Vorstellung ausgegangen ist, daß jeder im Betrieb der Betroffenen vorgekommene Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften deren Geschäftsführerin zuzurechnen ist. Die Verantwortung der Geschäftsführerin als vertretungsberechtigtes Organ der Betroffenen kommt indes nur in Betracht, wenn diese entweder selbst an dem konkreten Vorgang - Beauftragung der Firma T. B. Ltd. als Subunternehmerin und dem Einsatz von deren Mitarbeitern mitgewirkt oder wissentlich geduldet hat, daß die Firma T. B. Ltd. beauftragt wurde und ihre Mitarbeiter eingesetzt werden, oder wenn sie ihrer Aufsichtspflicht als für den gesamten Betrieb verantwortliche Person nicht nachgekommen ist (§ 130 0WiG).
Die unzureichenden und lückenhaften Feststellungen führen zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Eine abschließende Sachentscheidung des Senats gemäß § 79 Abs. 6 0WiG scheidet aus, weil weitere tatsächliche Feststellungen hinsichtlich der in Betracht kommenden Ordnungswidrigkeit der Geschäftsführerin der Betroffenen zu treffen sind. Zu einer Verweisung der Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts bzw. an ein anderes Amtsgericht gemäß §§ 79 Abs. 3 Satz 1 0WiG, 354 Abs. 2 StPO besteht kein Anlaß.