Ordnungswidrigkeiten (Bußtaten) - Ermittlungsverfahren - Bußgeldbescheid - Einspruch - Gerichtsverfahren - Urteile

Internetzeitschrift für Ordnungswidrigkeitenrecht und angrenzende Rechtsgebiete (z.B. BGB (Kaufrecht, Mietrecht, Werkvertragsrecht, Reiserecht, Maklerrecht) GmbHG, Steuerrecht, Strafrecht, Verwaltungsrecht, Arbeitsrecht u.a.

Herausgeber und Redaktion: Karl Brenner, Rechtsanwalt, Dozent für Ordnungswidrigkeiten und anderes Recht in der Zuständigkeit der Städte, Gemeinden und Landkreise

__________________________________________________________________________________________________________

Verfall nach § 29a OWiG Brutto ‑ Nettoprinzip Einkommensteuer – Betriebsausgaben (BayOblG)

(BayObLG, Beschl. vom 19. Juni 1997 ‑ 3 ObOWi 60/97 - wistra 97 Nr. 8)

1. Die Vorschrift des § 29a OWiG läßt grundsätzlich die Abschöpfung alles Erlangten ohne Abzug gewinnmindernder Kosten zu (Bruttoprinzip).

2. Zur Berücksichtigung der auf den Gewinn entfallenden Einkommensteuer bei der Verfallanordnung.

(3. Kostenentscheidung)

Stichworte: Verfall von Vermögensvorteilen ‑ Netto‑ und Bruttoprinizip ‑ Ubermaßverbot‑ Uberbürdung der Verfahrenskosten ‑ Steuerliche Behandlung des Verfallsbetrags.

Sachverhalt

Die Betroffene war Alleininhaberin der Firma Holz‑ und Bautenschutz E. S. in W., die nicht im Besitz einer Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Uberlassung von Arbeitnehmern an Dritte war. Diese Firma wird mittlerweile in der Rechtsform einer GmbH betrieben.

Am 16.8.1993 unterzeichnete die Betroffene aufgrund von Vertragsverhandlungen, die ihr damaliger Ehemann geführt hatte, einen "Werkvertrag" mit der Firma E. GmbH, wonach ihre Firma auf einer Baustelle der genannten GmbH Betonstahlverlegearbeiten auszuführen hatte. Tatsächlich bestand zwischen ihrem früheren Ehemann und dem Geschäftsführer der Firma E. GmbH von vornherein die zumindest stillschweigende Übereinkunft, daß die Firma der Betroffenen der Firma E. GmbH lediglich Arbeitnehmer zum Einsatz auf deren Baustelle zur Verfügung stellen werde.

Dementsprechend wurden auf der Baustelle in M. vom 18.8. bis 16.12. 1993 ständig 4 bis s Arbeitnehmer der Firma der Betroffenen eingesetzt, die nach den Weisungen des Vorarbeiters der Firma E. GmbH arbeiteten. Die Betroffene hatte hiervon wie auch von der Ubereinkunft ihres damaligen Ehemanu es mit dem Geschäftsführer der E. GmbH keine Kenntnis.

Die Arbeitnehmer der Betroffenen leisteten auf dieser Baustelle 1825,5 Arbeitsstunden, die der Betroffenen mit 30,‑ DM/Stunde vergütet wurden, während sie ihren Arbeitnehmern 11,54 DM/Stunde bezahlte. Aufzuwenden hatte sie 13,85 DM pro Arbeitsstunde und Arbeitnehmer.

Hieraus errechnete der Amtsrichter einen Reingewinn von 29 48l,83 DM, so daß er unter Annahme eines Steuersatzes von rund 61 % einen Gewinn der Betroffenen von rund 11000,‑ DM nach Steuern feststellte, den er für verfallen erklärte.

Vom Vorwurf der unerlaubten gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern sprach er die Betroffene frei.

Die auf die Verletzung des materiellen Rechts gestützte Rechtsbeschwerde der Betroffenen hatte Erfolg.

Aus den Gründen

Die statthafte (§ 79 AbS. 1 Satz 1 Nr.2 OWiG) und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

1. Die Rüge, der Amtsrichter habe bei der Abschöpfung des von der Betroffenen erzielten Gewinnes die damit verbundenen Aufwendungen nicht vollständig berücksichtigt, greift allerdings nicht durch.

§ 29a Abs. 1 bis 3 OWiG wurden durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. 2. 1992 (BGBI I S.372) neu gefaßt.

Nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT‑Drucks 12/1134 S. 12 f.) wurde durch diese Gesetzesänderung nicht nur im Strafrecht, sondern auch für den Geltungsbereich des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten das vorher geltende Nettoprinzip durch das Bruttoprinzip ersetzt. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Bereich des Strafrechts mehrfach bestätigt (vgl. z.B. NStZ 1996, 539; 1995, 491, 495; 1994, 123). Für die Auslegung des § 29a OWiG kann nichts anderes gelten. Die gleichartige Verwendung der Formulierung "etwas erlangt" in § 73 StGB und in § 29a OWiG erfordert ihre einheitliche Auslegung, weil der Gesetzgeber mit der Änderung beider Bestimmungen ausdrücklich dasselbe Ziel verfolgt hat (vgl. auch HansOLG Hamburg wistra 1997, 72/74).

Das in § 29a OWiG normierte Bruttoprinzip verstößt auch nicht gegen die verfassungsgerichtlichen Anforderungen an eine gesetzliche Abschöpfungsmaßnahme (vgl. dazu BVerfGE 81,228/ 239f.), denn sie verbindet nicht die vollständige Gewinnabschöpfung mit einer zusätzlichen steuerlichen Belastung. Auch bei einer Abschöpfung nach dem Bruttoprinzip hat der Betroffene nur den Gewinn im Sinne des § 4 Abs. l EStG zu versteuern, Wurde der im Abschöpfungsbetrag enthaltene Gewinn im Bußgeldverfahren nicht um die darauf entfallende Steuer gekürzt, kann der Betroffene den abgeschöpften wirtschaftlichen Vorteil gemäß § 4 Abs.5 Nr. 8 Satz 4 EStG als Betriebsausgabe geltend machen.

Der Übergang vom Netto‑ zum Bruttoprinzip führt allerdings dazu, daß das illegale Geschäft für den Betroffenen bzw. Beteiligten zu einem Verlust führt, wenn ein über den Gewinn hinausgehender Betrag für verfallen erklärt wird. Die Gewinnabschöpfung nach dem Nettoprinzip reduziert dagegen den illegalen Gewinn höchstens auf Null. Dieses bei Anwendung des Bruttoprinzips mit der Durchführung gesetzeswidriger Unternehmungen verbundene Verlustrisiko erscheint aber als angemessenes und sachgerechtes gesetzgeberisches Mittel zur Bekämpfung derartiger Praktiken.

§ 29a OWiG läßt deswegen grundsätzlich die Abschöpfung alles Erlangten ohne Abzug gewinnmindernder Kosten zu.

Ausweislich der Urteilsgründe war sich der Amtsrichter ungeachtet der im angefochtenen Urteil gewählten Formulierung: "Dieser Gewinn war gemäß § 29a Abs.2 OWiG abzuschöpfen" auch bewußt, daß er die Entscheidung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er einen dem von der Betroffenen im Sinne des § 29a Abs. l, Abs. 2 OWiG Erlangten entsprechenden Geldbetrag für verfallen erklärte, aufgrund einer Ermessensausübung zu treffen hatte.

Der im angefochtenen Urteil angeordnete Verfall kann aber gleichwohl keinen Bestand haben.

Der Amtsrichter setzt sich im Rahmen seiner Ermessensentscheidung schon nicht mit der Frage auseinander, ob das Erlangte im Vermögen der Betroffenen noch vorhanden ist. Ist dies nicht mehr der Fall, kann dies Anlaß sein, von der Anordnung des Verfalls teilweise oder ganz abzusehen (vgl. BayObLGSt 1980, 40/44; BayObLG Beschluß vom 20. 3. 1996 ‑ 3 ObOWi 22/96).

Darüber hinaus wird die Ansicht des Amtsrichters, die Betroffene sei aufgrund ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse zur Zahlung des für verfallen erklärten Betrages in der Lage, von den von ihm getroffenen Feststellungen nicht getragen. Danach stehen nämlich einem Einfamilienhaus im Wert von ca. 300 000,‑ DM Verbindlichkeiten in Höhe von ca.350 000,‑ DM gegenüber. Dies kann bedeuten, daß die Betroffene überschuldet ist. Ohne Feststellungen zur Einkommenssituation der Betroffenen ist deshalb nicht prüfbar, ob die Anordnung des Verfalls von 11 000,‑ DM nicht den wirtschaftlichen Zusammenbruch der Betroffenen zur Folge hätte. Dann aber wurde die amtsgerichtliche Entscheidung gegen das verfassungsrechtliche Ubermaßverbot (Art. 20 GG) verstoßen (vgl. BayObLGSt 1995,76/81).

Kostenentscheidung ▲

2. Aufzuheben ist auch die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils.

§ 465 Abs. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. I OWiG läßt eine Überbürdung der Verfahrenskosten auf die Betroffene nur zu, wenn das Urteil eine Schuldfeststellung trifft und eine Rechtsfolge festsetzt (BGHSt 14, 391/393 f.). Dies ist hier nicht geschehen.

Die Betroffene wurde vom Vorwurf der unerlaubten gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern freigesprochen. Der vom Amtsrichter angeordnete Verfall ist jedenfalls keine Nebenstrafe. Ebensowenig kann er einer Maßnahme der Sicherung und Besserung im Sinne des § 465 Abs. l Satz 1 StPO gleichgeachtet werden.

Gemäß § 467 Abs. l StPO i.V.m. § 46 Abs. l OWiG werden deswegen die Kosten des amtsgerichtlichen Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Betroffenen der Staatskasse aufzuerlegen sein, sofern nicht der weitere Verfahrensverlauf mit Rücksicht auf § 467 Abs. 2 bis 5 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG eine andere Entscheidung erfordert.

Für das weitere Verfahren wird bemerkt:

1. Falls die Betroffene zu prüfbaren Angaben zu ihrer wirtschaftlichen Situation nicht willens oder in der Lage ist, wird die Einschaltung eines Sachverständigen zu überlegen sein.

2. Wenn die neuerliche Verhandlung wiederum zu dem Ergebnis führt, daß die Anordnung des Verfalles eines bestimmten Geldbetrages angemessen erscheint, so wird im Hinblick auf § 4 Abs. 5 Nr.8 Satz 4 EStG zu prüfen sein, ob die Betroffene diesen Betrag bereits steuermindernd geltend gemacht hat oder ob ihn die Firma S. GmbH noch als Betriebsausgabe geltend machen kann.

Dies ist im vorliegenden Fall unklar. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, ob die von der Betroffenen betriebene Einzelfirma bilanziert hat. War dies aber der Fall, so kann in der Bilanz für das Jahr 1993 eine gewinnmindernde Rückstellung für die zu erwartende Verfallanordnung enthalten gewesen und bei der Steuerfestsetzung berücksichtigt worden sein. Darüber hinaus kann die in der amtsgerichtlichen Entscheidung nicht näher beschriebene S. GmbH die Einzelfirma der Betroffenen übernommen haben. In diesem Fall könnte in der Umwandlungsbilanz der Abschöpfungsbetrag als gewinnmindernde Rückstellung aufgeführt sein.

Ist der Betrag, dessen Verfallerklärung in Betracht kommt, bereits bei der Veranlagung der Betroffenen oder der GmbH als Betriebsausgabe steuermindernd berücksichtigt worden, so darf er im Bußgeldverfahren nicht mehr um die darauf entfallende Einkommensteuer gekürzt werden.

Kann die Betroffene bzw. die S. GmbH diesen Betrag noch steuermindernd geltend machen, so ist der Amtsrichter nicht gehindert, ihn nur gekürzt um die darauf entfallende Einkommensteuer für verfallen zu erklären. Mit Rücksicht auf § 4 Abs.5 Nr. 8 Satz 4 EStG kann er in diesem Fall aber die steuerliche Berücksichtigung des für verfallen erklärten Betrages auch dem Veranlagungsverfahren überlassen. Letzteres wird sich dann als zweckmäßig erweisen, wenn die richtige Bemessung des Steuersatzes im Bußgeldverfahren nicht oder nur schwer möglich ist.

Falls die Betroffene bzw. die S. GmbH dagegen den abzuschöpfenden Betrag bereits versteuert hat, ist bei der Bemessung des verfallenen Betrages die darauf entrichtete Steuer zu berücksichtigen.

Wenn im neuerlichen Verfahren die auf den Abschöpfungsbetrag entfallende Einkommensteuer abgesetzt wird, sind ihre Berechnungsgrundlagen nachvollziehbar darzustellen.

Dies erfordert die Feststellung des im Veranlagungsjahr erzielten Gewinns einschließlich der Mitteilung, ob der für verfallen erklärte Betrag darin enthalten ist.

.....